案情

１９９８年５月７日及９月７日，天津市河东区津海体育用品批发部注册了第１１７２４３８号“全兴”商标(商标,商标查询,中国商标网)和１２０４４４１号“全兴及图”商标，核定使用商品均为第２８类运动球类，有效期限分别至２００８年５月６日和２００８年９月６日。１９９８年１１月２８日，天津市河东区津海体育用品批发部将上述两注册商标转让给本案原告天津全兴厂。

被告全兴俱乐部与本案另一被告南京运动器具厂于１９９７年初开始设计、生产、宣传、销售全兴肖像球、签字球等纪念足球和篮球。球上分别或带有“全兴”、“四川全兴”或“四川全兴足球俱乐部”等字样，并标注生产单位为运动器具厂。天津全兴厂发现后以商标侵权为由向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令全兴俱乐部、运动器具厂立即停止生产销售侵权产品，赔礼道歉，并赔偿经济损失３０万元。

判决

南京市中级人民法院经审理认为，天津全兴厂拥有全兴注册商标专用权。全兴俱乐部许可运动器具厂在球类商品上使用“全兴”等字样，与他人的注册商标专用权产生了冲突，属于不适当地扩大了其字号的使用范围。全兴俱乐部与运动器具厂共同侵犯了天津全兴厂的注册商标专用权。故该院判决，运动器具厂和全兴俱乐部停止对天津全兴厂的商标侵权行为，不得继续在运动球类商品上单独使用“全兴”字样，并连带赔偿天津全兴厂经济损失５万元。

全兴俱乐部、运动器具厂不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。

二审法院认为：

１．全兴俱乐部的“全兴”字号来源于四川成都全兴酒厂的“全兴”中华老字号。

２．为了更好地宣传和标示自己，作为商事主体的全兴俱乐部在其队徽、队服、纪念册、信封信笺以及与其业务相关的产品如运动球上标示和使用自己的知名字号，并不为法律所禁止。

３．字号权、商标权作为民事权利是相互平等的、独立的，无强弱大小之分。

４．上诉人生产和销售的是全兴足球队队员的签字球、肖像球等纪念球和礼品球，它主要用于赠送、收藏和公益活动，不同于市场上销售的一般比赛用球和训练用球；且生产规模较小，产品数量有限。因此，这种特殊商品的经营，对天津全兴厂的商事利益并不构成实质损害。

５．上诉人在签字球、肖像球上使用“全兴”字样不构成侵权。

故该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：１．撤销江苏省南京市中级人民法院（１９９９）宁知初字第１８６号民事判决。２．驳回天津全兴厂的诉讼请求。

评析

（一）未注册商标的在先使用是否形成在先权

上诉人认为其不侵权的抗辩理由之一即是认为其在纪念足球上使用的“全兴”字样，是一种未注册商标，未注册商标在先使用可以对抗他人在后的注册商标，主张未注册商标在先使用权。

我国商标法及其实施细则实行的是商标专用权必须通过注册产生的制度。虽然，根据旧商标法第三十四条的规定，未注册商标在不违反法律禁止性规定的情况是可以使用的，但其使用仅允许在他人以相同或近似的商标在相同或类似商品上注册之前，在他人注册之后，未注册商标所有人仍然使用的，则会受到侵权之诉而被禁止。此时，未注册商标是无法对抗在后的注册商标的。尽管旧商标法及其实施细则通过撤销注册不当程序对未注册商标使用人施以保护，但必须符合注册不当的条件，且这是一种事后的救济措施，而非对未注册商标的主动确权。可见，在我国当时的法律环境下，未注册商标的在先使用一般不能形成所谓的在先权利，其与在后注册商标之间一般也没有冲突，依法保护在后注册商标专用权为法律所要求。我国司法实践中所裁判的保护注册商标专用权的案件也多为“依法办案”而已。但例外的是，如未注册商标为驰名商标，则我国的司法实践一般还是予以特殊保护的。这在国内法上虽无法律依据，但我国承认并加入的国际公约《巴黎公约》是有规定的。公约第６条之２规定，缔约国有义务拒绝或取消注册，并禁止使用容易与另一个早已在该国驰名的商标产生混淆的商标，即使该驰名商标在被要求保护的国家没有注册。本案全兴俱乐部、运动器具厂在球类商品上作为未注册商标使用的全兴商标并非驰名商标，其主张未注册商标在先使用权审理时尚无法律依据。

（二）对知名字号权的保护

字号是企业名称组成中的核心部分，是企业惟一可以自我命名和设定的一项内容。我国法律体系中并无字号权作为民事权利予以保护的专门规定，仅在民法通则和企业登记管理的相关行政法规、行政规章中有名称登记和保护名称权的粗略规定。而《巴黎公约》、世界知识产权组织的《商标、商号及不正当竞争示范法》、《反不正当竞争保护示范法》及其他国家的知识产权法典、商法典等均有厂商名称权、字号权、商号权的规定，并明确规定字号权、商号权可以构成在先权利。

我国司法实践对字号权的保护是通过对名称权的保护来实现的。按照《企业名称登记管理规定》的规定，企业名称在企业登记机关所辖地域范围内的同业企业中不得重名。因此，字号权的行使范围主要表现为：一是禁止他人以与权利人相同的字号作为名称登记注册，但这一排他权仅限于与权利人同一登记机关管辖范围内的同业者；二是禁止他人假冒权利人的企业名称。但对他人以与权利人字号相同的文字作为其他商业标志使用的，如作为商标、商品名称使用的则不为法律所禁止。上述对字号权保护的缺陷在于将字号作为名称权的组成部分，按照人格权来保护，局限于企业名称的登记和仿冒，限于企业登记的地域范围和行业领域。因此，此种救济方式大大限缩了字号权的效力范围，不利于对字号权提供充分而有效的保护。由于名称中的字号由企业自我设定，具有区分市场主体的显著性特征，而且随着企业的辛勤经营和大量广告投入，企业字号逐渐与其商业信誉、产品或服务质量紧密相连，和其他商业标志一样，企业字号由此产生了较强的广告效应和公众影响力。字号的商事利益在市场经济中愈显突出。因此，欲对字号权提供更为有力和广泛的保护，应当禁止他人从事对字号的区别性特征和广告价值造成损害或有损害可能，对字号进行混淆、淡化或攀附性使用的一切不正当竞争行为。

本案中，全兴俱乐部的“全兴”字号属于全国知名字号，天津市河东区津海体育用品批发部、天津全兴厂从事运动球类的销售，经营范围与全兴俱乐部业务活动相关联。１９９８年注册并使用于运动球类上的全兴商标不排除有恶意注册之嫌。虽然商标评审委员会的终局裁定认为，不能认定天津全兴厂有违反诚实信用原则的恶意注册行为，但二审法院还是综合案情从维护法律公平、正义的价值角度出发，对“全兴”知名字号权进行了保护。

（三）尊重和保护在先权利和禁止混淆原则

处理字号权与注册商标专用权之间的冲突，首先应当明确的是商事主体将自己的字号或商号、企业名称或其简称使用于与其经营业务相关的商品上，是否属于商事主体不适当地扩大其字号的使用范围？笔者认为，这种使用行为并不为法律所禁止，也不属于不适当地扩大了其名称或其简称、商号、字号的使用范围。商事主体为了标示与宣传自己，有权在商品上使用上述商业标记。国家工商局１９９９年颁布的《企业名称登记管理实施办法》第三十七条也规定，企业的印章、银行账户、信笺、产品或者其包装等使用的企业名称，应当与其营业执照上的企业名称相同。因此，企业的名称或其简称、商号、字号可以在企业的一切商事活动中使用，并不限于在企业的牌匾中使用。因此，二审法院认定全兴俱乐部和运动器具厂在纪念球、礼品球上使用“全兴”字样可以视为是其字号的标示和使用，是一种正当的、合理的使用行为。上诉人在肖像球、签字球等礼品球上使用“全兴”字号并非不适当地扩大字号的使用范围。

就本案而言，由于全兴俱乐部“全兴”知名字号的效应和影响，天津全兴厂在其商品上使用全兴商标，客观上却使客户误认其商品来源于全兴俱乐部或与之存在某种联系，从而构成对全兴俱乐部“全兴”字号的混淆。同时，在１９９８年天津全兴厂获取全兴注册商标专用权之前，全兴俱乐部、南京运动器具厂即早于１９９７年初在其相关领域的商品运动球上一直连续、善意地使用其“全兴”字号。因此，全兴俱乐部、运动器具厂的在先使用形成其知名字号的在先权利。当这种字号的在先使用与在后天津全兴厂的注册商标专用权发生冲突时，应当按照尊重和保护在先权利和禁止混淆的原则，对“全兴”知名字号所形成的在先权利予以保护。

（四）利益衡量原则的运用

权利冲突纠纷的实质也是商事主体的利益冲突或矛盾。本案中，发生冲突双方所争执之利益为：一方对其商品上使用的字号所享有的字号权益；另一方是对其注册商标享有商事利益。由于全兴俱乐部所生产和销售的是签字球、肖像球等纪念球和礼品球，主要用于赠送、收藏和公益活动，不同于一般的比赛用球和训练用球，且其生产规模较小、产品数量有限，进入流通领域的产品更少，因此全兴俱乐部和南京运动器具厂经营这种特殊商品，对天津全兴厂的注册商标利益不构成实质损害。况且，全兴俱乐部和南京运动器具厂一直在先使用其知名字号。故从利益衡量角度考虑，对其字号的使用行为，以判定不侵权为宜。